Marije Schneider Senior advocaat

De normalisering van de rechtspositie van ambtenaren: het houdt alle overheidswerkgevers bezig. Op 29 november 2018 organiseerde Pels Rijcken het seminar 'Publiek arbeidsrecht nu & straks'. Op het seminar werd de vraag besproken hoe het arbeidsrecht voor ambtenaren er na normalisering zal uitzien. Hierbij kwamen de volgende onderwerpen aan de orde:

  1. Ontslagrecht
  2. Integriteit
  3. Geschillenbeslechting
  4. Paneldiscussie

Ontslagrecht

Na de normalisering zal voor het grootste deel van de werknemers uit de publieke sector het civiele ontslagrecht gaan gelden. Femke van Herk heeft tijdens het seminar gesproken de overeenkomsten en verschillen tussen het ambtenarenrecht en het civiele ontslagrecht.  Overeenkomsten tussen beide stelsels zijn bijvoorbeeld:

  • Er is sprake van een gesloten stelsel van ontslaggronden bij zowel het ambtenarenrecht als het civiele ontslagrecht. In het publieke ontslagrecht geldt de rechtspositionele regeling, in het civiele ontslagrecht Titel 10 van boek 7 van Burgerlijk Wetboek (BW).
  • De ontslaggronden worden in beide rechtstelsels nader ingevuld door de rechter. Het jurisprudentiële kader zoals neergelegd door de Centrale Raad geldt straks echter niet meer: de civiele rechter legt zijn eigen toetsingskader aan.
  • Net als in het ambtenarenrecht is ook in het arbeidsrecht een primaire en subsidiaire grondslag mogelijk. De rechter zal ontbinding echter alleen toewijzen indien (ten minste) een van beide gronden voldragen is. Een verschil is wel dat het in het civiele arbeidsrecht niet mogelijk is om met terugwerkende kracht voor een andere ontslaggrond te kiezen.
  • Zowel in het ambtenarenrecht als in het arbeidsrecht is er rechtsbescherming in meerdere instanties: partijen kunnen in beroep en hoger beroep tegen een hun onwelgevallige uitkomst.

Er zijn echter ook verschillen tussen het arbeids- en ambtenarenrecht:

  • In het ambtenarenrecht vindt een repressieve toetsing plaats (tenzij sprake van een vaststellingsovereenkomst). In het civiele arbeidsrecht is sprake van een toetsing vooraf (behalve bij ontslag op staande voet). Er wordt onderscheid gemaakt tussen opzegging en ontbinding. Bij opzegging wordt de toetsing uitgevoerd door het UWV. Bij ontbinding vindt toetsing plaats door de kantonrechter. Net als het ambtenarenrecht kent ook het civiele arbeidsrecht de vaststellingsovereenkomst. Hiervoor geldt, anders dan in het ambtenarenrecht, een wettelijke bedenktermijn. Binnen deze termijn kan de vaststellingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen door de werknemer worden ontbonden.
  • Voor elke ambtenaarrechtelijke ontslaggrond is wel een arbeidsrechtelijke tegenhanger te vinden. Let op: de vereisten voor deze arbeidsrechtelijke tegenhanger verschillen vaak op detailniveau!
  • Op de genormaliseerde ambtenaar is straks de Ambtenarenwet 2017 van toepassing. Dat kent in artikel 6 een grondslag voor ontslag als een ambtenaar zich niet gedraagt zoals een goed ambtenaar betaamt. Dan is er volgens de Ambtenarenwet sprake van wanprestatie in de zin van het BW. Dat sluit bijna naadloos aan op de bewoordingen van artikel 7:686 BW, dat ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming regelt. Dit artikel wordt weinig gebruikt, maar wellicht komt daar na de normalisering een verandering in.
  • Het civiele arbeidsrecht kent een transitievergoeding die verschuldigd is bij (kort gezegd) elk ontslag van een werknemer die twee jaar of langer in dienst is.

Integriteit

Monique de Witte en Ephraim Dekkers gingen in op integriteit. Integriteit is een containerbegrip. Het is niet eenduidig bepaald, maar wordt ingekleurd door context en is subjectief. Voor ambtenaren gelden strenge integriteitsnormen. Deze strenge(re) regels op het gebied van integriteit gelden ook na de normalisering. Dit is geregeld in de Ambtenarenwet 2017.

Onder het huidige recht zijn bovengenoemde eisen door het bevoegd gezag veelal vertaald in een gedrags- of integriteitscode voor ambtenaren. Overtreding van de code, of gedrag dat anderszins als normoverschrijdend wordt aangemerkt, kan disciplinair worden bestraft. De op te leggen (ambtelijke) disciplinaire maatregelen kennen een grote variatie. Titel 10 van Boek 7 BW bevat slechts twee wettelijke maatregelen, te weten: de boete en dit slechts onder zeer stringente voorwaarden en het ontslag op staande voet.

Hoewel de nieuwe Ambtenarenwet juist geen wijziging beoogt ter zake van de (integriteits)eisen die aan ambtenaren worden gesteld, verdwijnt het sanctie-instrumentarium bijna geheel. Het is denkbaar dat in een toekomstige cao een breder scala aan maatregelen wordt opgenomen. Ook cao’s in andere sectoren kennen disciplinaire maatregelen.

Integriteitsbeleid

Artikel 4 Ambtenarenwet 2017 verplicht de overheidswerkgever preventief met integriteit om te gaan. Het gaat hierbij niet alleen om het vaststellen van handboeken en codes, maar ook om scholing en vorming. Vaak moet er eerst iets grondig misgaan voordat er goed beleid op integriteit wordt gevoerd. In plaats van achteraf te handelen, is het beter aan de voorkant te voorkomen dat dingen misgaan. Hierbij zijn twee vragen van belang: hoe voorkom je verkeerd gedrag en wat levert dat op? Bij de eerste vraag moet worden nagedacht over de doelen van de organisatie. Er zijn veel manieren om de scholing en vorming vorm te geven, zoals een heidag, integriteitsportal of theatervoorstelling. Het bespreekbaar maken van integriteit leidt onder andere tot: een betere werksfeer, minder integriteitskwesties, naleven van wettelijke regels en de mogelijkheid tot het nemen van maatregelen.

Geschillenbeslechting

Marije Schneider sprak over geschillenbeslechting. Zij haalde aan dat er vaak twee punten van kritiek op het ambtenarenprocesrecht als geschiloplossend stelsel worden opgeworpen: ten eerste staat het besluit in het bestuursproces centraal, wat aan finale geschilbeslechting in de weg kan staan. Ten tweede wordt een ambtenaar door de formele rechtskracht gedwongen bezwaar en beroep in te stellen tegen alle als besluit te kwalificeren beslissingen. Dit is een van de redenen geweest om het wetsvoorstel normalisering in te dienen.

De Algemene wet bestuursrecht is na de normalisering niet meer van toepassing. Toch blijft geschillenbeslechting ook na de normalisering mogelijk. Gedacht kan worden aan: een gerechtelijke procedure bij de kantonrechter, mediation, bindend advies, arbitrage, een CAO-ontslagcommissie en een geschillencommissie. Een geschillencommissie is niet wettelijk geregeld, maar staat in 98% van de cao’s in de marktsector opgenomen. Dit staat in schril contrast met de hoeveelheid zaken die dergelijke geschillencommissies per jaar behandelen. 79% van de geschillencommissies heeft tussen de 0 en 5 zaken per jaar, 15% tussen de 5 en 10 zaken per jaar en slechts 4% meer dan 25 zaken per jaar. In de CAO gemeenten is afgesproken dat een geschillencommissie wordt opgericht. Gelet op de bekendheid van ambtenaren met een dergelijke commissie is de verwachting dat deze meer zaken zal behandelen.

Ook in de CAO Rijk zullen geschillencommissies worden ingesteld. Er komt toetsing van managementbeslissingen door een deskundige, een geschillenloket en een paritaire CAO-interpretatiecommissie.

Paneldiscussie

Het seminar is afgesloten met een paneldiscussie. Aangeschoven waren de heer B. Barentsen (hoogleraar sociaal recht aan de Universiteit Leiden en raadsheer plaatsvervanger), de heer M. Veenstra (AWVN), de heer P. Du Bois (VNG) en mevrouw M.A. Schneider (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn en de Universiteit Leiden). Naar aanleiding van enkele stellingen over de Normalisering ontstond een heeft levendige discussie.