Erika Wies Advocaat

In het BW zijn acht limitatieve ontslaggronden opgenomen. Dit gesloten systeem van ontslaggronden kennen we sinds jaar en dag al in het ambtenarenrecht en vertoont veel overeenkomsten met de ontslaggronden in het BW. Zo kennen de meeste rechtspositieregelingen een zogenaamde ‘rest-ontslaggrond’ en dat geldt ook voor het BW. Maar zijn deze ‘restgronden’ hetzelfde of kan een ‘restgrond-ontslag’ straks na de normalisering niet meer?

Ontslag op andere gronden

De restgrond in het ambtenarenrecht regelt het ontslag op zogenaamde ‘andere gronden’ (bijvoorbeeld artikel 99 ARAR en artikel 8:8 CAR UWO). Deze ontslaggrond kan alleen worden gebruikt voor situaties die niet door de in de rechtpositie omschreven ontslaggronden worden gedekt. Uit de jurisprudentie blijkt dat voor een ontslag op andere gronden aanleiding kan bestaan bij een onherstelbare verstoorde arbeidsverhouding, onverenigbaarheid van karakters of een impasse, dat wil zeggen dat er geen uitzicht is op herstel van een vruchtbare samenwerking.

De h-grond

De h-grond (artikel 7:669 lid 3 sub h BW) fungeert in het BW als arbeidsrechtelijke restgrond. Deze h-grond wordt in de wet als volgt omschreven: ‘andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Duidelijk is in ieder geval dat de h-grond niet mag worden gebruikt om enkele van de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g BW genoemde gronden, die elk op zichzelf beschouwd onvoldoende kunnen worden onderbouwd, samen als h-grond aan te merken. Met andere woorden: een werknemer die een beetje disfunctioneert (maar niet zo erg) en met wie de relatie niet zo lekker loopt (maar niet onherstelbaar verstoord is) kan niet op grond van die feiten gezamenlijk op de h-grond worden ontslagen. Disfunctioneren is namelijk een aparte ontslaggrond en dat geldt ook voor verstoring van de verhoudingen. De ontslaggronden zijn alleen niet voldragen. Een onvoldragen andere ontslaggrond kan dus niet tot een ontbinding op de h-grond leiden. Wat valt er dan nu wel onder de h-grond?

De wetgever heeft een aantal voorbeelden genoemd van situaties die in ieder geval onder de h-grond vallen: detentie, illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Later werden ook de niet-presterende voetbaltrainer en de manager met wie een verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid (waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn) door de regering aan dit lijstje toegevoegd.

Dit lijstje is niet limitatief, zo blijkt ook uit de rechtspraak. Er is tot nu toe een aantal kantonrechters dat heeft ontbonden op de h-grond. De kantonrechter Amsterdam ontbond de arbeidsovereenkomst van een directeur van een stichting met toepassing van de restgrond. Er was sprake van een verschil van inzicht tussen het bestuur en de directeur over de wijze waarop de directeur aan zijn functie inhoud diende te geven.

In een andere uitspraak had een werkgever een werknemer eenvoudigweg geen werk meer gegeven: hij zat achter een bureau waarop de telefoon nooit overging en de computer niet werkte, terwijl collega’s geen aandacht meer aan hem besteedden. De kantonrechter Amsterdam overwoog dat hiermee sprake was van een situatie die niet in de mallen past van de ontslaggronden in het BW. De kantonrechter meende dat de werkgever erop uit was de werknemer ertoe te brengen zijn verzet tegen ontslag op te geven dan wel verstoorde verhoudingen te construeren in de hoop zo met een minimum aan kosten tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen. De kantonrechter overwoog dat dit feitencomplex geen ontbinding op de g-grond (verstoorde verhoudingen) opleverde, maar wel een ontbinding op de h-grond.

Maar ook het feit dat al ongeveer een jaar (ondanks verwoede pogingen van de werkgever daartoe) geen contact met de werknemer had plaatsgevonden, levert volgens de kantonrechter Midden-Nederland een ontbinding op de h-grond op. Tot slot ontbond de kantonrechter Den Haag ook op de h-grond. In die zaak ging het om een werknemer die in het kader van de Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) bij de Gemeente in dienst was getreden. De WIW-voorziening is al geruime tijd volledig beëindigd. Een ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen kon volgens de kantonrechter echter niet worden toegewezen vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. De gemeente had volgens de kantonrechter evenwel een gerechtvaardigd belang dat het dienstverband formeel werd beëindigd. In dat verband overwoog de kantonrechter dat door de gemeente onweersproken was gesteld dat de werknemer niet meer op basis van de hardheidsclausule uit het Sociaal Plan aan het werk kon blijven en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk was. De re-integratie binnen de organisatie van de gemeente was derhalve uitgesloten. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd om die reden ingewilligd.

Verschillen?

De situaties die een ontbinding op de h-grond opleveren lopen sterk uiteen en verschillen ook van het ambtenarenrecht. In ieder geval is duidelijk dat een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding wel onder de ambtenaarrechtelijke restgrond valt, maar niet onder de arbeidsrechtelijke restgrond. De verstoorde verhoudingen zijn in het BW immers al benoemd als een van de ontslaggronden. De situatie dat sprake is van een verschil van inzicht is wat mij betreft vergelijkbaar met de situatie uit de ambtelijke rechtspraak dat geen uitzicht bestaat op een vruchtbare samenwerking. In beide gevallen hoeft immers geen sprake te zijn van disfunctioneren.

Of ook de ambtenaarrechtelijke situatie van onverenigbaarheid van karakters onder de h-grond valt,  zal ongetwijfeld in de komende periode in de jurisprudentie duidelijk worden. Tot nu toe heeft dat nog niet tot een ontbinding op de h-grond geleid. Het lijkt mij evenwel niet onvoorstelbaar, integendeel: in dat geval is immers geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding of disfunctioneren, maar ontbreekt ‘de klik’. Dat kan wat mij betreft– net als in het ambtenarenrecht – leiden tot een situatie waarin van de werkgever redelijkerwijs niet meer kan worden gevergd het dienstverband (in dit geval: de arbeidsovereenkomst) voort te zetten.